Facebook: abuso di posizione dominante per violazione della privacy degli utenti

Entro un anno, gli utenti tedeschi di Facebook potranno decidere se permettere o meno che il social network combini i dati che essi generano all’interno della piattaforma con quelli generati usando Whatsapp, Instagram o quei siti terzi che utilizzano i tasti di condivisione o usano gli strumenti di analisi creati da Facebook.

Facebook ha già dichiarato di voler ricorrere contro la decisione dell’Autorità della Concorrenza tedesca.

Secondo l’Antitrust tedesca Facebook sta violando le leggi antitrust perchè:

  1. ha una posizione dominante nel mercato e
  2. il suo potere di mercato costringe gli utenti ad accettare condizioni contrattuali illecite (vedi cioè il subordinare l’accesso al social network al conferimento di un consenso “ampio” al trattamento dei dati personali).

Facebook non ha validi sostituti ed è quindi in posizione dominante: Google+ ha annunciato che chiuderà nella primavera del 2019 e gli altri social network come Snapchat, Youtube, Twitter o LinkedIn non offrono gli stessi servizi. Secondo il diritto della concorrenza, le società che hanno una posizione dominante hanno una speciale responsabilità verso il mercato. Tali società devono evitare di adottare condotte che possano limitare ulteriormente la concorrenza, già precaria stante la presenza di un giocatore con un notevole potere di mercato.

La condotta di Facebook può essere qualificata come un abuso di sfruttamento ai danni degli utenti.  La perdita del controllo sull’uso dei dati personali viola le disposizioni del nuovo Regolamento europeo sulla privacy e si sostanzia in una violazione del diritto all’autodeterminazione per quando concerne l’informazione e la protezione dei dati. Poiché l’utilizzo del social network è subordinato all’accettazione delle condizioni generali di contratto, gli utenti di Facebook non possono esprimere un consenso libero. Inoltre, non esiste nessuna giustificazione oggettiva perchè Facebook elabori i dati provenienti da siti web terzi o li colleghi a quelli dei propri utenti. Facebook non è sottoposto ad alcun obbligo contrattuale in tal senso. Nè si può concludere che l’interesse di Facebook all’elaborazione dei dati sia più importante dell’interesse dei suoi utenti. Per la prima volta, una violazione del diritto alla concorrenza è stata basata sui principi della privacy.

Ad ogni buon conto, e in maniera più prevedibile, l’autorità tedesca ha ritenuto che la condotta di Facebook è capace di provocare danni anche ai concorrenti del social network, che non hanno la possibilità di accedere alla medesima mole di dati, e a coloro che utilizzano Facebook per farsi pubblicità perchè questo è diventato uno strumento indispensabile.

La liceità di simili clausole contrattuali di Facebook è già stata oggetto di un’indagine effettuata dall’Autorità della Concorrenza e del Mercato italiana lo scorso anno. Nel dicembre del 2018, il social network è stato condannato a pagare una multa di 10 milioni di Euro per aver infranto il Codice del Consumo.  L’Autorità italiana ha ritenuto che Facebook non avesse informato adeguatamente e immediatamente i propri utenti, al momento della registrazione, dell’attività di raccolta con intenti commerciali dei loro dati. Inoltre, Facebook aveva esercitato un indebito condizionamento attraverso la preimpostazione del più ampio consenso alla condivisione dei dati degli utenti tra Facebook e siti web e app terze, e viceversa, per fini commerciali. Infine, nel caso in cui l’iscritto avesse scelto di limitare il proprio consenso avrebbe subito restrizioni rilevanti nell’utilizzo della piattaforma. In questo caso, la decisione dell’Autorità, che ha competenza anche in materia di antitrust, si basa sulle norme che dichiarano illecita l’adozione di pratiche commerciali ingannevoli e aggressive che non sono regolamentate in altre discipline. Le clausole commerciali di Facebook sono state giudicate sull’impatto che queste avevano sulle scelte commerciali degli utenti/consumatori. Facebook ha ancora un mese per comunicare all’Autorità italiana le misure adottate per mettere fine alle due infrazioni.

Seppur le due Autorità basano le loro decisioni su due campi del diritto differenti, entrambe ritengono che Facebook abbia abusato del proprio potere contrattuale per imporre condizioni illecite nei confronti dei propri utenti, qui qualificati come la parte debole del rapporto commerciale. Sarò una voce fuori dal coro, ma non vedo come l’utente di Facebook possa essere considerato la parte svantaggiata. Facebook potrà essere divenuto essenziale per coloro che devono farsi pubblicità ed aver accumulato una mole di dati ineguagliabile, ma non è necessario alla sopravvivenza quotidiana del singolo utente. E’ quest’ultimo che ha fornito, e continua a fornire, a Facebook quella mole di dati che hanno permesso al social network di diventare quello che è. Se gli utenti non considerassero più utile essere all’interno dell’ecosistema Facebook rispetto al mantenere privati certi aspetti della propria vita e non ricevere annunci pubblicitari “personalizzati”, il social network non avrebbe prosperato…

Il comportamento dell’utente vale più di mille multe miliardarie. Sarà solo quando quest’ultimo deciderà che Facebook si è spinto troppo in là, che la concorrenza farà emergere un nuovo campione…

[To be continued]

PS: Facebook sta perdendo utenti.

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